Kräva skadestånd pga. felaktig direktupphandling
En Kommun har gjort direktköp för ca 8,5 miljoner utan laglig upphandling, Kan vi stämma kommunen på positiva kontraktsintresset 20% av omsättningen som beräknad utebliven vinst när det inte funnits några kontrakt.
mvh
Lawline svarar
Hej,
Tack för att du vänder dig till Lawline med din fråga!
Huruvida ni har rätt till skadestånd eller inte är en komplicerad fråga som jag inte kan besvara rakt av endast utifrån den information som getts i frågan. Nedan kommer jag gå igenom förutsättningarna för skadestånd enligt LOU, men om ni vill ha en fullständig utredning så råder jag er att använda er utav någon av våra betaltjänster som ni hittar här alternativt ta kontakt med oss på info@lawline.se för vidare konsultering med någon av våra eminenta rådgivare till ett konkurrenskraftigt pris.
Först kommer jag gå igenom de rekvisit för överprövning av offentlig upphandling som lagen ställer upp, sedan kommer jag gå igenom förutsättningarna för skadestånd och till sist kommer jag förklara vad som utgör en tillåten respektive otillåten direktupphandling. Slutligen kommer jag skriva en kort sammanfattning av min redogörelse.
Överprövning av offentlig upphandling
För att ni som leverantör ska få talerätt att föra talan mot en upphandlande myndighet som har gjort en felaktig offentlig upphandling måste ni anse er har lidit eller kan komma att lida skada, 16 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Det är alltså er egen uppfattning om huruvida ni har lidit skada eller inte som är relevant för om ni ska få talerätt eller inte.
Sedan ska domstolen enligt 16 kap. 6 § LOU göra en objektiv bedömning huruvida ni faktiskt har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot den grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, exempelvis att en otillåten direktupphandling genomförts. Om domstolen finner att så är fallet så ska de besluta om att upphandlingen antingen ska göras om eller rättas.
Skadestånd
Enligt 16 kap. 20 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i denna lag ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Leverantören i fråga måste kunna visa på att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU, vilket enklast uppfylls om det finns en lagakraftvunnen dom från förvaltningsdomstolen som stadgar att brott mot LOU begåtts. Annars har leverantören, alltså ni, bevisbördan för detta.
Talan om skadestånd ska väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör, om inte talan väcks i tid är rätten till skadestånd förlorad, 16 kap. 21 § LOU. Både det positiva och det negativa kontraktsintresset kan ersättas, dock är det ni, i egenskap av leverantör som har bevisbördan. Ni måste alltså bevisa att ni har drabbats av skada. För detta krävs i princip att ni ska ha förlorat kontraktet i fråga pga. det påstådda felet i upphandlingen.
Vad gäller direktupphandling har HD dock sagt att om en upphandlande myndighet direktupphandlar något som borde ha varit föremål för något av de andra förhandlingsförfarandena så grundar detta skadeståndsskyldighet, se NJA 2000 s. 712. Vidare uttalade de även att ersättning som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp. I det målet var det inte helt klarlagt vem som hade tilldelats kontraktet i upphandlingen om denna hade genomförts i enlighet med LOU, varför domstolen öppnade upp för att en skälighetsbedömning kunde göras.
Enligt NJA 2007 s. 349 uttalade HD att då den upphandlade myndigheten genomfört otillåten direktupphandling är det inte helt enkelt att fastställa vilken leverantör som skulle ha fått kontraktet. Därför bör leverantörer som sannolikt skulle ha lämnat ett anbud och som därvid skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, kunna få skadestånd och skadeståndet ska då bedömas utifrån en sådan skälighetsbedömning som beskrivits ovan enligt NJA 2000 s. 712.
Direktupphandling
En upphandlande myndighet får endast genomföra en direktupphandling om kontraktet som ska upphandlas uppgår till högst 28 % av det aktuella tröskelvärdet, om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda (se 4 kap. 5-9 §§ LOU) eller om det föreligger synnerliga skäl, 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Direktupphandling är dock tänkt som en undantagslösning till förenklat förfarande eller urvalsförfarande, jämför 15 kap. 3 § första stycket LOU.
De aktuella tröskelvärdena hittar du här och för kommuner är tröskelvärdet för upphandlingar enligt LOU följande; 1 233 941 SEK, fastställt 2016-01-01. 28-procentsregeln blir därför i vart fall inte tillämplig i detta fall om kommunen i fråga gjort en direktupphandling på 8,5 miljoner kronor. Eftersom jag inte vet alla omständigheter i fallet kan jag inte göra en bedömning huruvida det är en godkänd direktupphandling eller inte enligt de övriga undantagsgrunderna.
Sammanfattning
Ni kan yrka skadestånd om kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling och ni lidit skada av det. Skadeståndets storlek ska beräknas efter en skälighetsbedömning eftersom det är svårt för domstolen att veta vem som hade vunnit kontraktet om man hade upphandlat det på laglig väg. Om ni sannolikt hade lämnat ett anbud på upphandlingen som hade haft en realistisk möjlighet att vinna så är ni troligtvis skadeståndsberättigade (dock endast om alla övriga rekvisit är uppfyllda, såsom att ni lidit skada och att upphandlingen var otillåten).
Jag hoppas att mitt svar i vart fall varit till ledning för er i detta ärende. Som sagt ovan råder jag er att för vidare rådgivning och utredning använda er utav någon av våra betaltjänster eller ta kontakt med oss på info@lawline.se så hjälper vi er vidare. Ni kan även ringa in till oss på: 08-533 300 04, öppetider: mån-ons kl. 10.00−16.00 så hjälper någon av våra rådgivare er.
Med vänliga hälsningar,
